dogovor za izpitvane

[dalia]

Е, точно това имам предвид ...следователно има нещо друго(някакъв друг вид договор), по повод на което се сключва ТД със срок за изпитване.
А относно изчерпателната ти информация със консултации от в. Труд, ми позволи да си запазя правото да ти отговоря със цитиране на съдебна практика и изх. писма на МТСП, които много добре знаеш, са от важно значение при упражняване правомощията на компетентните държавни органи.
Но за момента ме извини мога само да цитирам: писмо изх.№ 92-00-105/13.06.2000 на МТСП; писмо изх. № 94-Г-9/02.02.2001, Решение № 1549/17.10.2002 по гр.д.№3053/2001, ІІІ ГО на ВКС

[alexander_tonev]

Далия написа: "Не считам, че съществува "особена клауза срок", а извънреден способ за прекратяване на ТПО, установен в чл. 71, до изтичане на посочения срок (до 6м. напр.)"
Определено и аз подкрепям идеята, че едностранното прекратяване на трудовия договор със срок за изпитване е "извънреден способ" за прекратяване на правоотношенията в трудовото право. То обикновено е резултат от патология в развитието на трудовото правоотношение - дисциплинарно уволнение /прекратяване от работодателя/ или неизплащане на трудово възнаграждение /прекратяване от работника или служителя/. Трудовото право ограничава прекратяването без предизвестие до изчерпателно уредени хипотези, когато има сериозно основание за това /освен, разбира се, при срочните трудови договори/. Обаче по чл. 71 КТ прекратяването е ДИСКРЕЦИОННО право на страната, в чиято полза е уговорен срокът. Този "срок" има много специфични последици и ето защо: нормално в един договор модалитетът срок /dies/ цели стабилитет, страните желаят да са обвързани в рамките на този срок и са постигнали съгласие правоотношението да съществува през този период от време - ergo дефинитивно е изключено едностранното прекратяване без предизвестие /иначе за какво е този срок/. Това важи за един договор по гражданското право и е подобно при срочния трудов договор. Обаче при договора по чл. 70 КТ "срокът" напротив - СЪЗДАВА право за прекратяване без предизвестие! Затова бих казал, че това не е онзи модалитет срок, който се обсъжда в гражданското право /в редицата - условие, срок, тежест/. Това, според мен, превръща договора със срок за изпитване по-скоро в един "договор на трудовото право" /като напр. договора за ученичество/, отколкото в "нормален" трудов договор.

[monteskio]

Мила Далия,
Аз от кога се опитвам да Ви обясня ,за този Друг договро - по повод на който есе провежда изпитването! Раздвам се .,че накрая се разбрахме и се съгласихте с мен))))


MONTESKIO

[monteskio]

КОЛЕГИ,
Дискусията започна да се измества от остта, нека се върнем отново към нея.
Колега Тонев, Тук , с колежкатяа Далия, обсъждаме следната хипотеза:
ПО какъв начин би се прекратил договора по чл 70 ал. 1КТ при положение ,че не е упомената за какъв вид окончателен договро се сключва , уговорено е, че правото за прекратяване е уговорено в полза на работодателят, а работника желае да прекрати договора предсрочно ,но няма съгласие за това свое желание от страна на работодателят.




MONTESKIO

[alexander_tonev]

Ок, колега, ще се опитам да се върна към оста на въртене /темата/:)))
Бих разсъждавал по следния начин /без да съм търсил практика по въпроса/:
Срочният трудов договор е изключение - това е видно от уредбата по чл. 68 КТ - изрично уредени хипотези. При неспазване на изискванията за сключване на срочен трудов договор, същият се смята за трудов договор без определен срок. Следователно, трябва да се приеме, че договорът със срок за изпитване, в който не е посочено с оглед какъв окончателен трудов договор се сключва, е сключен с оглед окончателен трудов договор за неопределено време /безсрочен трудов договор/. По-нататък. Имаме общата препращаща разпоредба на чл. 70, ал. 3 КТ - страните ползват всички права и задължения като по окончателен трудов договор. Тук трябва да се разсъждава относно препращането - наистина ли всички разпоредби относно окончателните трудови договори намират приложение? Когато е налице препращаща норма, законодателят е използвал една законодателна техника, при която пренася диспозицията на една правна норма към хипотезата /фактическия състав/ на друга правна норма, НО това не означава механично пренасяне. Трябва да се съобразят спецификите на фактическия състав, към който се пренася диспозицията. Така, както вече отбелязах, чл. 333 КТ не намира приложение при договорите по чл. 70 КТ при прекратяването му по чл. 71 КТ. Обаче следва да се приеме, че едностранното прекратяване от работника или служителя по чл. 326 КТ намира приложение при договора със срок за изпитване, тъй като не противоречи на същността му. Защо? Първо, прекратяването без предизвестие е тази "привилегия", която отличава трудовия договор със срок за изпитване от окончателния трудов договор, но няма разум да се изключи прекратяването с предизвестие - създаването на "привилегия" в полза на едната страна не би трябвало да ограничава правата на другата по общия режим. Второ, договорът със срок за изпитване се сключва с оглед окончателен трудов договор /срочен или безсрочен/, който пък винаги може да се прекрати по чл. 326 КТ - защо тогава този договор, който е "предварителен" да не допуска това, което е допустимо при окончателен трудов договор /per argumentum a fortiori/. Трето, закрилната функция на трудовото право дава основание да се приеме, че работникът или служителят трябва винаги да има право да се освободи от правната си обвързаност към работодателя с отправяне на предизвестие /в този смисъл е цялата уредба на трудовото правоотношение - чл. 326 КТ, чл. 421, ал. 2 ГПК и др./.
Изводът - прекратяване по чл. 326 КТ с 30-дневно предизвестие.
Съжалявам за многословността:))

[monteskio]

Колега Alexander_ Tonev,
Радва ме, че подхождате сериозно и разглеждате казуса в дълбочина, което свидетелства за вашето сериозно отношение към материята на ПРАВОТО, а също така и за вашите познания.
Въпреки това, ще си позвоял да изряза несъгласие с част от вашето становище,
а именно:
1. Както по-горе колежката Dalia, отбеляза правилно, договора по чл. 70 ал. 1 КТ, НЕ Е вид срочен трудов договор!Но същевременно притежава определени белези, на този вид трудови договори - сключва се за определен срок, и поради това свое качество аз го именувах " особен срочен" и то само поради това. Не в смисъл ,че така е определен в КТ.В този смисъл, а и видно от цитираните от мен по-горе правни консултации във в-к " Труд", при несочване на вида на окончателния трудов договор поповод на който се провежда изпитването, би следвало правата на страните по договора да са аккто при срочен трудво договор.
Отруга страна, 3 месечното предизвестие за прекратяване на трудовият договор
от страна на работника, е доста неприемливо, несправедливо, при всичко ,че ако работника желае д напусне веднага е длъжен да заплати на работидалтеят си обезщетение за неспазено предизвестие съгл.чл. 220 КТ. Търсейки социална справедливост, според мен е допустимо следното:
( Да не забравим само за разглежданата хипотеза)
От чл. 70 ал. 1 КТ ,може да се извлече извода,че уговарянето на вида на окончателния трудов договор по повод на който се провежда изпитването е ЧАСТ
от законовото съдържание ( naturalia negotii ) - "Чл. 70. (1) (Изм. и доп. - ДВ, бр. 100 от 1992 г.) Когато работата изисква да се провери годността на работника или служителя да я изпълнява, ОКОНЧАТЕЛНОТО ПРИЕМАНЕ НА РАБОТА, на работника оже да се предшествува от договор със срок за изпитване до 6 месеца'!
Т.е. това неизпълнение на изскването на закона - непосочване ан окончателния трудов договор,е порок, вследствие на който трудов договор по чл70 ал.1 КТ,с ключен в тази форма е незаконосъобразно сключен такъв. И .......
Тук следва развитието на казуса......
Работника може по всяко време да прекрати договора си - дори без прдизвестие ,защото е незаконосъобразно сключен!

Това е моето становище)))

Колега Alexander_Tonev, ще ми бъде интересно да чуя и Вашето мнение!


MONTESKIO

[alexander_tonev]

Колега, Вашето становище е много интересно.
Все пак, до какви изводи бихме стигнали, ако поддържаме, че "от чл. 70 ал. 1 КТ може да се извлече извода,че уговарянето на вида на окончателния трудов договор по повод на който се провежда изпитването е ЧАСТ от законовото съдържание ( naturalia negotii )"? Naturalia negotii /естествено или законово съдържание/ е онази част от договора, за която страните не е необходимо да правят изрични волеизявления, тъй като волята им се замества от закона /правна норма/. Това е значението на "натуралия негоции", което, мисля, е общоприето в правната наука. Ето два цитата от авторитети:
- Таджер, ГП на НРБ. Софи-Р, 2002, с. 431in fine: "Не спадат към съдържанието на сделката тези права и задължения, които следват по силата на закона, без да е необходимо някакво специално волеизявление за тях. Те се означават като естествени елементи /naturalia negotii/."
- Павлова, ГП - Обща част. Софи-Р, 2002, с. 488 ab initio: "Правните последици на сделката, които настъпват въз основа на закона, без да е необходимо те да бъдат уговорени от страните, се наричат естествено съдържание - naturalia negotii на сделката. Към него се отнасят напр. отговорността за недостатъци и за евикция при продажбата."
Според мен, уговорката относно вида на окончателния трудов договор, с оглед на който се сключва договорът със срок за изпитване, действително е "натуралия негоции". Защото при окончателния трудов договор, ако не е уговорен срок и/или не са спазени законовите изисквания за сключване на срочен трудов договор, договорът се счита за безсрочен. Според мен, общият разум на закона налага да приемем, че договор със срок за изпитване, в който не е посочен видът на окончателния трудов договор, е сключен с оглед трудов договор за неопределено време. Мисля, освен това, че при тълкуване волята на страните по един договор трябва да се изхожда от принципа in favorem validitatis, т.е. да се тълкува така, щото договорът да има правно действие, а не направо да го обявим за недействителен /арг. чл. 26, ал. 4 ЗЗД, чл. 68, ал. 4 КТ/.
В никакъв случай не претендирам, че казаното от мен е единственият възможен вариант за решаване на казуса. Благодаря за интереса Ви към моето мнение и се надявам дискусията да продължи, защото лично за мен трудовото право е от голям интерес.
До скоро, колега Монтескьо!:)))

[monteskio]

Колега Alexander_Tonev,
Материята на Трудовото и Осигурителното право, също представляват особен интерес за мен( както сте забелязали). Колежката Donna и тя е от групата на трудоваците))))
Доволен съм , че постигнахме по една част от казуса единодушие, но все пак остава разминаването ни по отношение н апоследиците на договора по чл. 70 ал. 1 Кт ,при положение ,че не е упоменат окончателния договор, по повод ан който се провежда изпитването. Може би ще се повторя за поред път, но както каз аи колежката Далия, тоз идоговор не може да се причислява към срочните!!!Защото такива са изрично изброениете в КТ. Но тък като в договора се съдържа клауза срок ,който е определен ,би лседвало да се приложат частично разпоредбите приложими за срочните договори. С по-силно основание, съм склонен ( в защита на работника), да приема , че при липса на окончателен трудов договор, договора за изпитване е недействителен, и като резултат, работодателят ,няма да може да злоупотреби с иначе добросъвестния работник, ако последния желае да прекрати договора си предсрочно.!!


MONTESKIO

[alexander_tonev]

Колега, продължавам да поддържам своето становище.
Прекратяването на договора със срок за изпитване с предизвестие трябва да зависи от окончателния трудов договор, с оглед на който е сключен договорът със срок за изпитване. Ако не е уговорено с оглед какъв трудов договор /срочен или безсрочен/ е сключен договорът със срок за изпитване, то същият е сключен с оглед безсрочен трудов договор - вижте чл. 67, ал. 2 КТ. Така изрично в "Коментар на КТ" /В Мръчков и др./, 1995 г., стр. 135 - "В случаите, когато страните не са предвидили изрично дали окончателният трудов договор ще бъде срочен или безсрочен, окончателният трудов договор ЩЕ БЪДЕ ЗА НЕОПРЕДЕЛЕНО ВРЕМЕ съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 2 КТ". Мисля, че коментарът на авторитетите по трудово право е категоричен. цитирам ги просто за илюстрация.
Ето и съдебна практика - Решение № 534 от 20.06.2002 г. на ВКС по гр. д. № 998/2001 г., III г. о., докладчик председателят на отделение Таня Митова: "...Трудовото правоотношение със срок за изпитване може да се прекрати от страната, в чийто интерес е уговорен срокът, по всяко време на изпълнението му, до изтичането на срока, с нарочен писмен акт. Основанието за прекратяване е чл. 71, ал. 1 КТ. С изтичането на срока за изпитване отпада възможността за прекратяване на договора, а той се смята за окончателно сключен. Договорът остава да съществува във вида, в който е уговорен първоначално (срочен или безсрочен), а при липса на изрична уговорка той се смята за договор за неопределено време - чл. 67, ал. 2 КТ."
Мисля, че оттук до извода за прекратяване на договора с 30-дневно предизвестие е кратък и лесен - чл. 70, ал. 3 КТ ни води към чл. 326 КТ, а чл. 67, ал. 2 КТ ни помага за срока на предизвестието! Защо да примемем тогава 3-месечното предизвестие, само заради уговорката за срок ли? Според мен предизвестието трябва да се търси с оглед окончателния договор.

[monteskio]

Колега,
Съгласен съм с Вас, а и аз сам по-горе съм отбелязал, че предизвестието е с оглед вида на окончателния трудов договор!!!Но!!!!!
Както и двамата постигнахме единодушие относно,че упоменаването на вида на окончателния договор е naturalia negotii, то на по-силното основание, би следвало да се счита, че договора е незаконосъобразно сключен и за прекратяването му ,не е обходимо предизвестие!!! Защото има законово изискване да се упомене вида на окончателния трудов договор - тук не може да с еизползва презумцията на чл. 67 ал. 2 КТ, защото няма насрещно съвпадащо волеизявление - а както знаем за да има ДОГОВОР, са необходимо е да са налице две съвпадащи насрещи волеизявления!
Изглежда практиката е противоречива, поради факта, че и аз цитирах, доказателства в подкрепа н амоите твърдения, а така също и Вие в подкрепа на своите.
Наистина, има логическа последователност във вашето становище, вече подкрепено и със съдебна практика, но аккто отбелязах по-горе - липсва съвпадение ан насрещи волеизявления по повод вида н аокончателния трудов договор , по повод на който се провежда изпитването, коеот според мен ,е основание за атакуемост на трудовият договор ,че е сключен незаконосъобразно ,тъй като не са спазени законовите изисквания !!!

[alexander_tonev]

Драги Monteskio, благодаря Ви за интересната и полезна дискусия!!! Истинско удоволствие е да се разискват с Вас проблеми на трудовото /а предполагам не само на трудовото/ право. Интересни и убедителни са Вашите разсъждения, макар според мен в дълбочина да не издържат логически - но нали затова правото е толкова инересно и, уви, често не много ефективно - възможни са различни линии на разсъждение, водещи до противоположни изводи.
Една последна мисъл в подкрепа на моето становище:))). Да се направим малко на американци и да помислим утилитарно - каква е полезността на Вашето становище? Ще обвържем работника или служителя прекалено дълго към работодател, който така или иначе не го е наел окончателно на работа. Искаме му 3-месечно предизвестие, за да напусне тази "несигурна" работа. Вие сам виждате това и затова търсите да се позовете на незаконосъобразност. ОБАЧЕ - недействителността по трудовото право не действа ipso iure /като нищожността по чл. 26 ЗЗД/ - необходимо е влязло в сила съдебно решение, т.е. тя е по-близо до унищожаемостта. Чл. 74, ал. 5 КТ казва, че никоя от страните не може да се позовава на недействителност на трудовия договор или на отделни негови клаузи, докато недействителността не бъде обявена и решението за обявяването й не бъде връчено на страните. С изключение на случаите, когато инспекцията по труда има правомощие да обявява недействителността /когато става въпрос за незаконно наемане на непълнолетни работници/, недействителността на трудов договор се обявява от съда, т.е. трябва да се води установителен иск. Как тогава да се позовем на недействителността и да позволим на работника или служителя да напусне без предизвестие?
Освен това, отново Ви напомням, че когато страните не са изразили нещо в договора, това не води до недействителност, ако волята им по право се замества от правна норма - в този смисъл цитирах Коментара и съдебното решение на с-в на ВКС. Оттук идеята за конверсия на правните сделки в гражданското право, която се признава без колебание в практиката, независимо от липсата на изрична правна норма /за разлика от ЗГС, отм./ и принципът in favorem при тълкуване волята на страните /вярно, също без изрична правна норма:)))/.

[monteskio]

Колега Alexander_Tonev,
Точно по -този повод - неоправдано обвързване на работника с 3 -месечно предизвестие и след внимателен и логичен подход стигнах до извода за недействителността на договора.Разбира се, че порок има и то само ,когото това
е провъзгласено в съдебен или друг държавен акт като страната не може да се позове на недествителността ,без тя да е обявена за такава.Но нека да продължа примера Ви, работника напуска без предизвестие - същвременно работодателят подава иск по чл. 220 Кт за неспазено предизвестие, а работника обратен иск за незаконосъобразност ан договора.И докато не се реши въпроса по обуславящият иск - то иска за обезщетение ще бъде спрян!

MONTESKIO

[alexander_tonev]

Колега, излагаме работника/служителя на голям legal/judiciary risk - съветваме го да напусне без предизвестие, като не сме сигурни дали съдът ще потвърди нищожността на трудовия договор със срок за изпитване, поради непосочване на вида на оконателния трудов договор - посочих Ви най-авторитетната доктрина /Коментара на КТ/ и съдебна практика, които без колебание прилагат презумпцията по чл. 67, ал. 2 КТ! Дали не е по-добре да го посъветваме /за най-сигурно/ да напусне с 3-месечно предизвестие?! Защото вариантът, който предлагате Вие опира до една защита в заведен вече процес, а там нещата опират до добър адвокат и тълкуване на закона от съда... а с тези противоречиви линии на разсъждение...
По-нататък- струва ми се, че се заблуждавате относно "обратния иск". Може би имате предвид възражение за недействителност или насрещен иск, или най-после инцидентен установителен иск? Защото "за обратния иск е характерно, че с първоначалния иск се съединява искът на една от страните СРЕЩУ ПОДПОМАГАЩАТА СТРАНА" /справка Ж.Сталев, Българско гражданско процесуално право. С., 2000, стр. 431/. А всъщност инцидентният установителен иск е "искът, който се предявява допълнително във висящия процес от ищеца или ответника, за да се установи съществуването или несъществуването на правоотношение, което е преюдициално спрямо спорното право, предмет на първоначалния или насрещния иск" /пак там, стр. 429/.
И за друго, ако позволите да отбележа, не сте точен. Naturalia negotii е естествено съдържание, което така или иначе се включва в една сделка по силата на правна норма, без волеизявления на страните, и затова не може да има нищожност. Ако непосочването на срок в договора със срок за изпитване е naturalia, тогава няма как да има недействителност! Вероятно имате предвид essentialia negotii - необходимо по закон съществено съдържание на една сделка - ако страните на са го уговорили, сделката ще бъде нищожна. Посочвам Ви това, защото няколко пъти повтаряте първото понятие.
Моля да примете казаното от мен само като доброжелателна критика! Очаквам същото от Ваша страна:))))

[monteskio]

Колега Тонев,
Спечелихте едн абитка, но войната не е изгубена))))) Разгледах практиката представен аот Вас, и ще трябва да се се съглася с нея.)))Наистина дискусията ,която проведохме, беше много ползотворна и интересна. Бих се радвал и ако занапред така продължи))))
Сега във форум " семейни казуси" има тема " какви са санкциите" ...мисля, че ще Ви бъде интересно )))

[alexander_tonev]

Много благородно от Ваша страна, колега, да направите такова признание! Наистина си заслужавате името на великия френски философ и юрист, под което пишете. Благодаря Ви!!! А за сейните казуси... как да Ви кажа, нещо не съм много по семейното:))) Ще го погледна, но...

[monteskio]

)))Kolega Tonev,
Казуса не е семейноправен ,а трудовоправен.


MONTESKIO

[лунатик]

момчета, хареса ми вашия културен диалог. Няма да кажа на чия страна съм, но с удоволствие проследих дискусията ви. И аз следя с внимание трудовото право, но от вас научих някои тови неща, които ги няма и при Мръчков и при Милованов и други корифеи. По едно време исках и аз да се намеся, но предпочетох да следя вашия двубой. Надявам се и при други теми да има такива дискусии вместо дребни заяждания.

[monteskio]

Колега Лунатик,
Може само да ни радва отношението Ви ,аккто и Вашата оценка)))
Ще бъде приятно, ползотворно , да се присъедините към Нас при обсъждането н аказуси от интересуващата Ви тема )))))


MONTESKIO

[alexander_tonev]

И аз се радвам, че сме Ви били интересни:))
Между другото можете ли да ми посочите какво издание на Крюгер Милованов сте ползвали? /въпросът е към колегата "лунатик"/

[лунатик]

Крюгер Милованов "Трудов договор -сключване, изменение, прекратяване"
издание на КНСБ от 1993 г.