Ответник по жалба за мълчалив отказ?

[e.kalcheva]

Колеги, депозирала съм жалба в РДНСК на 26.04.2009 т.г., която на свой ред е препратена до районния кмет, който да разпореди извършване на проверка, като за резултата от нея на основание чл. 221, ал.4 от ЗУТ да уведоми в срок до 25.05.2009 г. жалбоподателят и РДНСК.
До този момент отговор нямам и за да не пропусна едномесечния срок за обжалване на мълчаливия отказ ще заведа жалба. Предполагам, че трябва да бъде срещу РДНСК, тъй като там съм я депозирала, а не срещу районния кмет, макар той да не си свърши работата. Така ли е или греша? Моля за ценно напътствие!

[plamen_penev]

Уважаема e.kalcheva!
Преди всичко трябва да ви предупредя, че не съм юрист, а физик, така че можете и да не ме четете
По същността: От експозето ви не става ясно на основание кой закон е подадена жалбата. Не е ясно и срещу какво е била тази жалба. И дали е жалба срещу ИАА/ОАА или срещу действие или бездействие на орган? Или е сигнал за някаква нередност. Не е без значение. Липсата на тези данни прави труден анализа. Не е ясно също къде смятате да заведете жалбата за мълчалив отказ. Пред АО или пред съда? Знаете, че и двете алтернативи са допустими. Моля дайте подробности.

[ansenk]

. Така ли е или греша? Моля за ценно напътствие!

Така е ! Дори и : Когато производството е образувано в един орган и той следва да направи предложение до друг орган за издаването на акта, мълчалив отказ възниква независимо дали издаващият акта орган е бил сезиран с предложение ( вж. и Определение № 3316 от 12.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2929/2009 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова)

[e.kalcheva]

Жалбата е по ЗУТ за незаконен строеж, а мълчаливия отказ ще обжалвам пред Административния съд.
Благодаря на отзовалите се!

[di_gb]

Мълчаливият отказ е на началника на РДНСК. Жалбата, която сте подали, жалба срещу конкретен акт/действие ли е, или има характер на сигнал? Характерът на подадената жалба определя и това дали въобще може да се формира мълчалив отказ в дадената хипотеза.

[plamen_penev]

di_gb каза:
Характерът на подадената жалба определя и това дали въобще може да се формира мълчалив отказ в дадената хипотеза.

Това имах предвид, e.kalcheva, като ви помолих да дадете пояснения. Въпросът с ответника е второстепенен.
Не е истина също, или поне е спорно, че "мълчалив отказ" възниква в случаите на глава 8-ма от АПК, както смята ansenk. За справка можете да погледнете мое дело №308/2008 г. на САдС, както и определението по частната жалба срещу определението на САдС в АД №14840/2008 на ВАС. Сигурно има и други такива прецеденти.
По-скоро трябва да помислите по една идея, дадена тук в този форум, не помня автора й: да се атакува "мълчаливият отказ" не като такъв, а като "бездействие" на АО по глава 15, раздел 2-ри на АПК. И без друго ще имате формален спор със съда, който разбира се ще загубите, ако сте нарекли "жалба" фактически "сигнал" или "предложение"...

[e.kalcheva]

Съжалявам за непълното и неточно формулираното ми питане. Ще се опитам да поясня. Искането до директора на РДНСК съм го озаглавила "молба", в която искам да се установи дали даден обект е построен според законовите изисквания. Подчертавам, че районния кмет не спази определения му от РДНСК срок за проверка и отговор. Не знам дали е бездействал, но с неотговарянето ми в срок считам, че е налице мълчалив отказ на молбата ми. Считам, че правната квалификация е чл. 149 от АПК. Моля за съвет, какво е най-удочно да направя?

[plamen_penev]

Може да прозвучи малко наставнически, но в случая, доколкото правният ви интерес като "личен, пряк и непосредствен" (по КС ) от тази жалба е ...хм... спорен, а освен това касае важни обществено-правни отношения, е трябвало да подадете "заявление" по Закона за достъп до обществена информация (ЗДОИ). За да издаде "Решение" по този закон административният орган (в случая РДНСК) е трябвало по необходимост да извърши поисканата от вас проверка за законност. Иначе няма как да отговори и тогава наистина стигаме до хипотезата за мълчаливия отказ, но този път без колебания и спорни твърдения.
"Удобствата" при прилагане на ЗДОИ са многобройни: 1) не се изисква "правен интерес" от страна на заинтересованото лице (в случая вие); 2) Мълчаливият отказ по ЗДОИ не само е недопустим, но и константната практика на ВАС (а и на първоинстанционните АС) е да го отменя без никакво колебание и така е от много години; 3) Сроковете по ЗДОИ са къси (14 дни) и споровете, ако възникнзт, се решават бързо в съда; 4) Евентуалният изричен отказ е подчинен на много строги правила и е лесно атакуем в съда, ако не ви харесва. Има и други, но тези стигат.
Позволих си да бъда по-подробен не за да ви упрекна e.kalcheva, опазил ме Господ, а защото винаги можете да преформулирате жалбата си под формата на въпрос/въпроси в заявление по ЗДОИ и да "пуснете" 14 дневния часовник. Начинът, който сте избрала (жалба!) е труден и неадекватен, защото дава възможност на АО, ако е непочтен или заинтересуван (защо не?) просто да я пусне тази жалба в кошчето "спешни", а вие доказвайте после какво сте жалили.
Ако не желаете да се поправяте, вече ви посочих един път, който обаче никога не съм пробвал лично, а и не познавам човек, който да го е използвал: бездействие на АО по сигнал! Не съм претърсвал и за прецеденти. Ако някой има опит - нека сподели, моля!

[marinpravista]

Относно мълчаливия отказ:
Ответник по жалбата против мълчаливия отказ е АО,пред който е депозирано искане за издаване на Индивидуалния акт,независимо че други АО са взели участие в процеса по издаването на акт.
Успешното атакуване на мълчаливия отказ ще зависи от предмета на искането за издаване на ИАА като например дали искането е отправено до компетентен орган и дали молителя за издаване на акта има правен интерес от издаването на акт.
Следва да се вземе предвид дали РДНСК са обвързани с искането или по закон не са задължени да се съобразяват с искането .

[Melly]

...Искането до директора на РДНСК съм го озаглавила "молба", в която искам да се установи дали даден обект е построен според законовите изисквания. Подчертавам, че районния кмет не спази определения му от РДНСК срок за проверка и отговор...

Не ми се вижда да издържи тази конструкция.
Самият петитум, ако мога така да се изразя, е несъотносим в случая. Странна аналогия улавям с установителните искове по общия ГПК ред. Лично мнение. Възможно е и да греша.
РДНСК е орган, който следи за законосъобразност на издадени актове по време на ново строителство. При констатиране на нарушения е компетентен да се произнесе, та дори и да спре строителството на даден обект.

[marinpravista]

относно от Melly на 23 Юни 2009 12:51 am
Винаги при обжалване на мълчаливия отказ съда взема предвид петиюма на молбата,с която се претендира да бъде издаден индивидуалния акт-Заповед за прекратяване на строителство,което се извършва в нарушение на закона или премахване на незаконен строеж.Безпорна компетентен да се произнесе в случаи на незаконен строеж е специализирания орган -РНДСК.
Предвид изявлението на молителя "Искането до директора на РДНСК съм го озаглавила "молба", в която искам да се установи дали даден обект е построен според законовите изисквания. Подчертавам, че районния кмет не спази определения му от РДНСК срок за проверка и отговор..." можеби се касае за искане до административния орган да извърши определено деиствие -дасе извърши проверка от РДНСК дали даден обект е построен според законовите изисквания.,респ.искасе издаване на индивидуален акт по чл.21 ал.4 от АПК.
Според чл.21 ал.4 от АПК индивидуален акт е и отказа на административния орган да извърши определено деиствие или отказа да се въздържи от определено деиствие.В този смисъл е възможно да се е формирал мълчалив отказ по от РДНСК по искане да извърши определено деиствие.
Мълчаливия отказ ще е основателен ако този който иска от адм.орган издаване на индивидуален акт ,от чието издавне няма правен интерес/личен или непряк/,които да произтича от защита на законния интерес.
Лично аз ,а и в административната доктрина считам че ако е процесуално допустимо искането за издаване на индивидуален акт мълчаливия отказ е винаги незаконосъобразен и подлежи на отмяна като незаконосъобразен по чл.146 т.2,3 от АПК.В съдебната практика ,която е противоречива, се поддържа становището че следва мълчаливия отказ да се проверява дали същия е съобразенн с материално правните изисквания,т.е по чл.146 т.4 и 5 от АПК.Това становище е нелепо предвид разпоредбата на чл.168 ал.1 от АПК където е вменено задължение на съда да провери оспорения индивидуален акт на всички основания по чл.146 от АПК. Това и поради това че съгласно чл.59 ал.3 от АПК са забранени актове изразени с бездеиствие.
Чл.59 ал.1 и 2 от АПК е процесуална императивна разпоредба и не спазването й от страна на административния орган по искане за издаване на акт води до съществено нарушение на процесуалните правила и е категорично основание за отмяна на основание чл.146 т.2 и 3 от АПК на мълчаливия отказ,това е становището което се поддържа и от административно правната доктрина.Обратно да се приеме е правен апсурд защото законодателя приемаики АПК не епредвидил специален ред за обжалване на мълчаливия отказ,което означава че законодателя е приел малчаливия отказ да бъде обжалван по реда на индивидуалните административни актове и да бъде проверяван за законосъобразност на всички основания по чл.146 от АПК.Категорична е и разпоредбата на чл.9 ал.1 от АПК като основен принцип в административното производство,че органа е длажен да започне и приключи в срок съгласно закона административното производство по искане за ездаване на ИАА.Според мен съда при обжалване на мълчаливия отказ следва да проверява по адрес на молителя да ли същия има правен интерес от издаването на акта,в неговите измерения ,т,е дали чрез издаване на акта молителя защитава законния си интерес и дали искането за издаване на акта е предявен пред компетентен орган,от там на татък е въпрос по същество на искането ,което е изключително правомощие само на административния орган да прецени основателно ли е или не искането за издаване на акта,което да посочи в мотивирано решение ,което да бъде проверявано от съда.

[Melly]

Според мен съда при обжалване на мълчаливия отказ следва да проверява по адрес на молителя да ли същия има правен интерес от издаването на акта,в неговите измерения ,т,е дали чрез издаване на акта молителя защитава законния си интерес и дали искането за издаване на акта е предявен пред компетентен орган,от там на татък е въпрос по същество на искането ,което е изключително правомощие само на административния орган да прецени основателно ли е или не искането за издаване на акта,което да посочи в мотивирано решение ,което да бъде проверявано от съда.

Позволих си да изкажа съмнение, че Проверката, (установяване) дали даден строеж е законен или не, има характеристиките на ИАА, нищо повече.

[marinpravista]

Относно:от Melly на 23 Юни 2009 06:48 pm
Да така е ,отказа на АО да извърши определено деиствие се определя от АПК като ИАА,които подлежи на съдебен контрол за законосъобразност като в предишната си статия се опитах да разсъда по въпроса именно да ли искането да се извърши проверка да ли даден обект е законен или не представлява ИАА според АПК,за което Вие имате съмнение.Трябва да се изследва въпроса дали този които иска издаването на акта има правен интерес,за да се прецени дали мълчаливия отказ е основателен.Защото не може всеки да отправя искане даден АО да извърши определено деиствие за щяло и нещяло.
По този въпрос може да се прочете повече на стр.24 и 25 от ковентара на кино лазаров по темата определение за индивидуален административен акт,в изданието "Коментар на Административно процесуален кодекс" -София 2007 с автори Кино Лазаров,Емилия Къндева и Александър Еленков,издание на Центъра за обучение на адвокати "Кръстю Цончев"-София.

[plamen_penev]

Melly каза:
Позволих си да изкажа съмнение, че Проверката, (установяване) дали даден строеж е законен или не, има характеристиките на ИАА, нищо повече.

И аз не ги виждам тези характеристики на ИАА в "жалбата" на питащият... Да не говорим за "непосредствен, личен и пряк" правен интерес от издаването на какъвто и да е ИАА в случая, па било то и установителен.

[e.kalcheva]

Разбира се, че е налице непосредствен, личен и пряк правен интерес, тъй като незаконния строеж се изгражда в съседен на питащия имот, без спазване на предвидените в ЗУТ отстояния. За съжаление обаче съдебната практика показва, че непроизнасянето на директора на РДНСК по сигнал на гражданин относно съществуването на незаконен строеж не подлежи на съдебен контрол, а само изричния отказ по чл. 197 от АПК.

[Melly]

Защо не опитате по общия исков ред?

[marinpravista]

Относно:от e.kalcheva на 23 Юни 2009 09:35 pm :
Мълчаливия отказ подлежи на обжалване ,не само изричния отказ да се издаде ИАА по принцип,Виж.чл.149 ал.2 от АПК.В чл.197 и сл. се касае за право на оспоравне на изричния отказ на АО да разгледа по същество искане за издаване на ИАА.,който е неприложим когато е налице изричен отказ да се издаде ИАА-това е така защото отказа да се издаде ИАА и отказа да се разгледа по сещество искане за издаване на ИАА са две различни юридически положения.
Изричния отказ да се издаде ИАА подлежи на оспорване по реда на чл.145-чл.178 от АПК.

[marinpravista]

При мен винаги е стоял въпроса дали като има постановен мълчалив отказ фактически се касае за отказ на АО да разгледа по същество искане за издаване на ИАА .

[e.kalcheva]

Eто какво имах предвид в написаното по-горе:
АХД № 148 по описа за 2009 на Административен съд гр. Бургас

Отказът (мълчалив или изричен) на началника на ДНСК или на упълномощено от него лице да издаде заповед за забрана достъпа или за премахване на незаконно изградени строежи не подлежи на съдебен контрол, защото не представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 214 от ЗУТ. Правомощията си да спира или премахва незаконни строежи ДНСК упражнява служебно. Няма норма, задължаваща началника на РДНСК да разглежда жалби на граждани или юридически лица против незаконно строителство. Той е компетентен да разглежда жалби единствено срещу административните актове по чл. 216, ал. 1 ЗУТ. За разлика от това изричният отказ на началника на ДНСК или на упълномощено от него лице да разгледа искането по същество е подлежал на съдебно обжалване - чл. 197 и сл. АПК, поради което и оспорената заповед следва да бъде отменена, а преписката върната на административния орган за произнасяне по същество.

[marinpravista]

Относно : от e.kalcheva на 24 Юни 2009 06:53 pm
Посочва се Решение на Административен Съд гр.Бургас който е първоинстанционен и чието решение не се посочва дали е оставено в сила с решение на касационната инстанция - Върховен Административен Съд/ВАС/.
Разбира се обхвата на АПК посочен в чл.1 на същия обхваща случаите,които не са уредени от специален закон.В случая разбира се приложение ще намери ЗУТ пред АПК,но само за случаите,които ЗУТ предвижда.
Моите становища по темата "ответник по мълчалив отказ" са принципни изразени при адекватно тълкуване на АПК.
Съдебната практика се оформя от ВАС в областа на съдебното административно обжалване и в случая не могат да бъдат релевантни определящи съдебната практика решения на първоинстанционните съдилища.